De Vereniging van Onteigenings-advocaten is kritisch over een idee om in de nieuwe Omgevingswet de mogelijkheid te openen dat projectontwikkelaars en andere private partijen zelf kunnen onteigenen, als dat voor hun plannen nodig is.
De Vereniging van Onteigenings-advocaten is kritisch over een idee om in de nieuwe Omgevingswet de mogelijkheid te openen dat projectontwikkelaars en andere private partijen zelf kunnen onteigenen, als dat voor hun plannen nodig is. Dat idee is opgenomen in een advies dat de Raad voor de Leefomgeving en Infrastructuur, een gezaghebbend adviesorgaan, op verzoek van de Minister van Infrastructuur en Milieu heeft uitgebracht.
Het bestuur van de Vereniging van Onteigenings-Advocaten (VOA) heeft kennisgenomen van het advies “Grond voor gebiedsontwikkeling” van de Raad voor de Leefomgeving en Infrastructuur (de Raad) d.d. juni 2017. Het bestuur acht het, mede naar aanleiding van een consultatieronde onder de leden van de VOA, van belang een reactie op het advies te geven, zulks ten behoeve van verdere discussie en gedachtenvorming. Deze reactie gaat, gelet op de doelstelling van de VOA, alleen over die onderdelen van het advies die betrekking hebben op het onteigeningsrecht.
Aansluiting op Omgevingswet
De Raad adviseert dat de instrumenten voor grondbeleid beter moeten aansluiten op de Omgevingswet. Met name wordt gesteld dat het onteigeningsinstrument de overheid dwingt tot het maken van gedetailleerde uitwerkings- of verkavelingsplannen. Dat zou niet passen bij de doelstelling van de Omgevingswet: het bevorderen van uitnodigingsplanologie, organische gebiedsontwikkeling en globalere planvormen. Indien echter niet concreet bekend is voor welk doel onteigend moet worden kan ook niet op verantwoorde wijze de afweging gemaakt worden tussen enerzijds het belang van de gemeenschap bij eigendomsontneming en anderzijds het belang van het individu bij behoud van zijn eigendom. Dat lijkt de Raad uit het oog te hebben verloren. Ook een verweer dat onteigening niet noodzakelijk is omdat de eigenaar bereid en in staat is de bestemming zelf te realiseren, kan bij een globaal plan niet getoetst worden.
Juist is dat de Omgevingswet beoogt om uitnodigingsplanologie, organische gebiedsontwikkeling en globalere planvormen te faciliteren. Dat hoeft naar het oordeel van de VOA niet te betekenen dat op basis van een algemeen en ruim geformuleerd plan waarvan veelal niet zeker zal zijn of en zo ja, in welke vorm het zal worden uitgevoerd, eigendom van burgers en bedrijven ontnomen kan worden. Verlangd mag worden dat concreet inzicht bestaat in het werk waarvoor gedwongen eigendomsontneming plaatsvindt.
Onteigeningsbevoegdheid voor private partijen
In het oog springt de aanbeveling van de Raad ook burgers en bedrijven de mogelijkheid tot onteigening te geven. Gedacht wordt aan woningbouwcorporaties, zorginstellingen, ontwikkelaars en collectieve opdrachtgevers. Volgens deze aanbeveling zou de gemeenteraad de ruimte moeten krijgen om de genoemde partijen gebruik te laten maken van instrumenten als onteigening, voorkeursrecht of kostenverhaal. De VOA staat hier kritisch tegenover. Feitelijk wordt hiermee mogelijk gemaakt dat de ene burger de andere onteigent. De vraag is hoe wordt geborgd dat onteigening, als uiterste middel, alleen wordt ingezet indien het publiek belang dit noodzakelijk maakt. Ter ondersteuning noemt de Raad de huidige praktijk waarbij Tennet, Rijkswaterstaat en ProRail ook een onteigeningsbevoegdheid hebben. De VOA merkt op dat Rijkswaterstaat onderdeel uitmaakt van de Staat (Ministerie van Infrastructuur en Milieu).
Op grond van de huidige Onteigeningswet kan ten behoeve van specifieke projecten waarvan de uitvoering is opgedragen aan nutsbedrijven als ProRail of Tennet inderdaad door de Kroon onteigeningsbevoegdheid worden toegekend aan die partijen. De VOA ziet echter wel verschil met het voorstel van de Raad. Dat voorstel komt er in essentie op neer dat ook iedere gemeenteraad de mogelijkheid zou krijgen om private en op winst gerichte instellingen en ondernemingen onteigeningsbevoegdheid te geven voor realisering van hun projecten. Naar het oordeel van de VOA maakt het in de praktijk een belangrijk verschil of een op behartiging van het algemeen belang gerichte overheid onteigent of een op het eigen belang gerichte instelling of onderneming. In dit verband vindt de VOA dat bij onteigening door de gemeente een extra waarborg voor zorgvuldig handelen bestaat in de feedback van publieke opinie en controle door de gemeenteraad, ook op de inhoudelijke afhandeling van een onteigening. Die democratische legitimatie en controle ontbreekt indien de onteigeningsbevoegdheid aan een private partij is gelaten.
De VOA wijst er in dit verband ook op, dat op grond van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) sprake moet zijn van een dwingend publiek belang (“compelling public interest”) alvorens overgegaan kan worden tot onteigening. In een recente uitspraak van 28 maart 2017 oordeelt het EHRM over een onteigening in Rusland waarbij de gemeente op grond van afspraken met een private ontwikkelaar gronden onteigent voor de realisering van flatgebouwen. De diverse aangevoerde argumenten dat dit van dwingend publiek belang zou zijn, overtuigen het Hof niet en dit draagt er aan bij dat het Hof strijd aanneemt met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.
Bij toekenning van onteigeningsbevoegdheid aan anderen dan de overheid of door de overheid gecontroleerde instellingen rijzen voorts diverse vragen omtrent het vereiste van artikel 14 van de Grondwet. Dat bepaalt dat onteigening slechts kan plaatsvinden tegen een vooraf verzekerde schadeloosstelling. Hoe kan zeker worden gesteld dat de onteigenaar aan het eind van de procedure waarin de rechter de schadeloosstelling heeft vastgesteld, ook daadwerkelijk in staat is te betalen? Op welke wijze is gegarandeerd dat een onteigende op grond van artikel 61 van de Onteigeningswet zijn eigendom kan terugvorderen indien niet binnen 3 jaar na de onteigening een aanvang met het werk is gemaakt? Private partijen kunnen immers, anders dan de overheid, failliet gaan waarmee de aanspraken van de (potentiële) onteigende niet op voorhand zijn verzekerd. De recente ontwikkelingen rond grote bouwers illustreren dit.
Procedurele versnelling van de onteigeningsprocedure
Volgens de Raad duren procedures in de huidige praktijk vaak te lang en zouden betrokkenen langdurig in onzekerheid verkeren over zowel de onteigening als de vergoeding. Als oplossing stelt de Raad onder meer voor dat een eigenaar het recht heeft binnen 6 maanden na de start van onderhandelingen over minnelijke verwerving een redelijk bod van de onteigenende partij te ontvangen. De VOA signaleert dat reeds onder huidig recht geldt dat een minnelijk aanbod tot verwerving moet zijn gedaan voordat zelfs maar een aanvang wordt gemaakt met de voorbereiding van een onteigeningsprocedure. Na het verkrijgen van onteigeningsbevoegdheid moeten op basis van het huidige recht wederom pogingen in het werk worden gesteld om het te onteigenen in der minne te verkrijgen. Deze onderhandelingsverplichtingen worden in het huidig stelsel getoetst door de Kroon respectievelijk de onteigeningsrechter. De vraag is dus wat het advies van de Raad toevoegt. Indien het vereiste van een “redelijk bod” wordt gesteld zal dit mogelijk leiden tot meer procedures over de vraag wat redelijk is. Dat werkt juist niet versnellend. Voorts doet de Raad voorstellen om rechtstreeks beroep open te stellen bij de Raad van State (waarmee de rechtbank wordt overgeslagen) en een beslissingstermijn van maximaal 6 maanden te stellen voor de uitspraak van de Raad van State. De Raad geeft aan hierbij het oog te hebben op gewenste versnelling en zekerheid voor de te onteigenen partij. In dit verband mist de VOA een aanbeveling om onder omstandigheden een recht op onteigening van de burger te introduceren. In de praktijk en wetenschap wordt dit bepleit in situaties waarin de overheid wel plannen maakt waarin een burger of bedrijf wordt wegbestemd maar zonder dat concreet zicht op realisering bestaat. De aldus door de overheid veroorzaakte onzekerheid is slecht voor burgers en bedreigt bijvoorbeeld de continuïteit van ondernemingen.
Het advies van de Raad wordt onder meer gevraagd vanwege de eerder in consultatie gebrachte Aanvullingswet grondeigendom. Ook de VOA heeft daaromtrent een consultatiereactie ingezonden die te vinden is op https://www.internetconsultatie.nl/omgevingswet_grondeigendom.
De VOA zal verdere discussie en gedachtevorming over de grondbeleidsinstrumenten, met name het onteigeningsrecht, nauwgezet volgen en daaraan actief deelnemen. Voor verdere informatie over dit persbericht kan contact worden opgenomen met het bestuur van de VOA, in het bijzonder mr Jurgen Vermeulen, 010 241 8885, vermeulen@thna.nl.